一、應收賬款ABS簡介

ABS（Asset-Backed Security）是資產(chǎn)支持證券的簡稱，資產(chǎn)支持證券是以特定資產(chǎn)的未來收益權為基礎發(fā)行的證券，發(fā)行人以特定資產(chǎn)產(chǎn)生的收益向證券持有人償付本息。施工企業(yè)應收賬款ABS指，施工企業(yè)將其從開發(fā)商處收取工程款的權利轉讓給發(fā)起人，從而使發(fā)起人獲得要求開發(fā)商支付工程款的權利，發(fā)起人以其獲得的應收賬款為基礎資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)支持證券，并通過交易所掛牌等方式將證券出售給投資者，從而募集資金向施工企業(yè)支付轉讓價款。

應收賬款ABS的優(yōu)勢在于，通過ABS將流動性差的應收賬款替換成貨幣資金，提升了企業(yè)資產(chǎn)的流動性和周轉率，也提升了企業(yè)的償債能力和盈利能力。在當前房地產(chǎn)持續(xù)調(diào)控的大背景下，信托、銀行借款、發(fā)行債券等房地產(chǎn)傳統(tǒng)融資渠道均大幅收緊，大型開發(fā)商不約而同選擇了應收賬款ABS融資，開發(fā)商利用自身在建設工程施工合同（以下簡稱“總包合同”）中的優(yōu)勢地位，要求建筑施工企業(yè)（以下簡稱“承包人”）及材料供應商等下游企業(yè)將其對開發(fā)商的應收賬款進行ABS融資，從而延長開發(fā)商的賬期，改善現(xiàn)金流。

二、應收賬款ABS給施工企業(yè)帶來的法律風險分析

本文以保理商作為發(fā)起人為例，分析施工企業(yè)應收賬款ABS法律風險，該業(yè)務的一般模式是，施工企業(yè)將其對開發(fā)商的應收賬款轉讓給保理商，保理商向施工企業(yè)支付轉讓款，由保理商作為發(fā)起人發(fā)行資產(chǎn)支持證券，資產(chǎn)支持證券到期后再由開發(fā)商向保理商支付工程款。

1、信用風險

應收賬款債權轉讓給保理商后，開發(fā)商在ABS產(chǎn)品期限屆滿后直接向保理商付款，承包人已無權要求開發(fā)商直接向其付款，承包人要求開發(fā)商支付工程款的權利變更為要求保理商支付債權轉讓價款的權利，最終能否收回資金取決于保理商的商業(yè)信用及其融資能力，在無擔保的情況下，若保理商資金實力不足或融資受阻，可能導致其無力向施工企業(yè)支付債權轉讓價款，施工企業(yè)將蒙受重大損失。

保理商通常將同類應收賬款債權打包成資產(chǎn)池，以此為基礎資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)支持證券，并通過交易所掛牌轉讓給投資者募集資金，資產(chǎn)支持證券的投資者通常包括銀行、資管計劃、信托機構等機構投資者。在當前去杠桿、限制房地產(chǎn)融資、資管去通道化和打破剛性兌付的背景下，未來與房地產(chǎn)相關的應收賬款作為底層資產(chǎn)的資產(chǎn)支持證券能否順利發(fā)行融資存在不確定性，從而也導致保理商的信用和支付能力存在不確定性。

2、折現(xiàn)率無法全額補償風險

保理商支付現(xiàn)金收購應收賬款債權實質是為承包人提供貼現(xiàn)服務，但保理商會按照一定折現(xiàn)率收購，而非按照應收賬款賬面金額收購，從而會導致承包人收到的現(xiàn)金少于應收賬款賬面金額，例如100元應收賬款，通過保理貼現(xiàn)最終可能只能收回95元。開發(fā)商為引導承包人采用ABS方式融資，可能愿意對承包人ABS融資的成本及稅金進行補償，但因折現(xiàn)率導致的差額是否在補償范圍內(nèi)通常含糊不清。在ABS融資模式下，承包人轉讓應收賬款獲得了現(xiàn)金流，提高了資產(chǎn)流動性，開發(fā)商傾向于認為承包人應自己承擔貼現(xiàn)費用。

3、贖回風險

保理商收購應收賬款債權時通常會要求承包人做出一系列保證，其中包括保證出售的債權是合格的應收賬款債權，否則承包人應贖回該筆債權。若承包人與開發(fā)商因結算、質量、工期等產(chǎn)生糾紛，則該筆債權將被視為不合格債權，承包人有義務將該筆債權贖回。若發(fā)生贖回一方面會導致承包人現(xiàn)金流出，另一方面，承包人能否就該筆被贖回的債權向開發(fā)商主張權利也存在不確定性，雙方可能因此產(chǎn)生曠日持久的糾紛，從而導致承包人的權利長期處于不確定狀態(tài)。

4、收款延期風險

因保理商向承包人支付債權轉讓款的資金依賴于發(fā)行資產(chǎn)支持證券融資，其時間存在一定不確定性，因此債權轉讓合同中通常未明確保理商向承包人支付轉讓價款的期限。資產(chǎn)支持證券的發(fā)行和轉讓，需要經(jīng)過券商、會計師事務所、律師事務所履行盡職調(diào)查、內(nèi)核、向交易所申請等嚴格流程，但最終能否獲交易所批準并成功發(fā)行既依賴于產(chǎn)品本身對投資者的吸引力，也依賴于宏觀金融環(huán)境等多重因素，存在諸多不確定性，可能導致承包人回收應收賬款的期限延長。

5、與總包合同沖突風險

根據(jù)保理商的要求，保理商收購債權的債務人（即開發(fā)商）在總包合同項下不得享有任何扣減、減免、抵銷全部或部分工程款的權利。但承包人與開發(fā)商的總包合同中通常會有工期違約罰款等諸多條款，賦予開發(fā)商直接扣減承包人工程款的權利，這些均與保理商的要求沖突。

6、商業(yè)秘密泄露風險

根據(jù)保理商的要求，承包人有義務向保理商提供財務報告，鑒于資產(chǎn)支持證券最終需在交易所掛牌轉讓，并需要定期發(fā)布公告，這可能導致承包人的財務信息泄露。

三、如何防范施工企業(yè)的應收賬款ABS法律風險

承包人選擇應收賬款ABS融資，往往是配合房地產(chǎn)開發(fā)商的行為，而非自身主動的行為，尤其大型開發(fā)商在總包合同中通常非常強勢，承包人很難拒絕開發(fā)商采用ABS模式付款的要求，因此，承包人理應要求開發(fā)商對承包人可能遭受的風險進行補償，補償主要內(nèi)容包括：（1）針對信用風險,應當約定由開發(fā)商對保理商及時足額向承包人支付轉讓價款承擔連帶保證責任，以確保保理商無法向承包人付款時，承包人能從發(fā)包人處收回工程款。（2）針對折現(xiàn)率問題，應當由開發(fā)商對承包人進行補償，確保承包人從保理商及開發(fā)商處收回的金額之和最終等于工程結算金額。（3）針對贖回風險，應當由開發(fā)商承諾，若發(fā)生贖回，則開發(fā)商應當在贖回金額限度內(nèi)繼續(xù)按照原合同條款向承包人支付工程款，以確保承包人不因贖回遭受損失。（4）針對收款延期風險，開發(fā)商應當承諾，若承包人從保理商處回款時間晚于總包合同規(guī)定的各付款節(jié)點，開發(fā)商按照同期同類貸款利率向承包人支付延期付款期間的利息。（5）針對與總包合同沖突風險，可通過修改總包合同的方式，去除總包合同中不符合保理商要求的條款。（6）針對商業(yè)秘密泄露的風險，承包人應當與保理商簽訂保密協(xié)議，除非法律、法規(guī)或監(jiān)管機構要求公開，否則保理商應當對獲得的承包人信息予以保密。

                                                                                                                                                        

                                                                                        法律事務部 王存軍